原文：

作者：舒眉一笑

（一）

三年前，罗老师的课上，老师让大家评议中国的人民代表大会制度，大家纷纷发表批判，罗老师一直没有说话，直到最后，罗老师很安静的问了大家一个问题：县级人大代表是怎样产生的？当时的课上，无人能对。罗老师引用当时公安部长周永康的话说，这就是中国法学院的学生：“一没有基本专业素养，二没有基本政治道德”，并解释说，前者表现在连中国的基本法律制度是什么都没弄明白，后者表现在，在没弄明白的前提下就开始一种本能的批判，而不懂得建构。当时觉得，罗老师的观点很反动。
两年前，黎老师的课上，老师引用联邦党人的话说：一个真正的法律人，应该既独立于政府机构，又独立于广大民众的舆论。当时也觉得，这种构想才能保证法律的纯洁。
一年前，学到德国民法典的时候，老师也曾说，德国民法典最大的特色就是制定时，国家集中了能够集中到的最具有智慧的头脑而完成的，如果中国的每部法律都能做到这样，那中国早就实现法治了。当时也不由得感叹在中国法律的地位。那个时候，还是相信法治的，愿意把法治当成毕生奋斗的目标，于是便开始像所有学法律的人一样，开始批判，开始抱怨，开始抨击。。。。。。。。
直到有一个老师用叔本华的名言类比法律制度，叔本华说：一切学习来的真理都像假肢一样，而经过思考的真理才是更自然的，像人身上自然生长出来的肢体。老师又说，一切学习来的法律制度也像假肢一样，虽然可用，但总是与人身体格格不入，只有是这个国家社会基础上自然发展出来的法律制度，才能真正融入这个国家和社会。我才开始思考，究竟中国需要什么样的法律，需要什么样的法律人？为什么中国的立法如此滞后，以至于一些基本法律都是在建国后30年之久才颁布;为什么在中国，法院不能独立，还要受政治和舆论影响？，。。。。。。。。。这些，以前总认为是中国法治落后的表现，现在才逐渐意识到，可能 ,这些才是中国发展的必然，才是中国的社会基础之上自然生长出来适合中国的东西。
直到有一天，有一个老师在课上讲了一个笑话，他说：我不明白中国学法律的人为什么要自称自己是法律人，如果那样的话，学植物专业的人岂不是要称自己是植物人？我才开始思考，法律，是不是一种可以用以追求的事业，还是真的像老师说的笑话那样，maybe,只是一种和植物学，物理学一样的工具？我们为什么要选择法律？为什么要遵守法律？为什么要为法律而奋斗？。。。。。。。。。。。。
直到在刑警队实习的时候，大年初一我们全队去拖在政府门前静坐的人；直到发生了一个矿难，6人co中毒死亡，临省公安厅的技术专家来做鉴定的时候，问我们：市委的口径是什么?市委口径怎么说，我们就怎么写，甚至他都没去看尸体一眼。他的理由是：按市委的口径来，社会稳定，人民幸福，我们也省事儿，何乐而不为呢？我才开始意识到，法治的理想下有如此不堪的事实，才开始意识到，如果能让最大多数的人民感到幸福，能够富国强兵，即使不要法律的尊严，又有什么关系呢？虽然二者有同一的地方，但是绝对不是完全重合的啊。
直到有一天，法律博弈论的老师告诉我们，平稳的盛事需要法律思维，而变革的社会更需要经济思维，正所谓“效率优先，兼顾公平”，变革的社会更需要一种不拘一格的心态，而不是程序化的东西。我才开始意识到，有些东西，比如法律，并不是因为我们学过或者认为它是对的他就是对的，而要超越书本看到更实质的东西。
（二）
应该说，所有制度都深深根植于社会基础之上，所有的制度都要受到政治权力的保障才能实现，“宪法和法律的最高权威”，很好的梦想，却要面对很残酷的事实。历史告诉我们，如果没有政治和社会保障，法律只是空谈，无论是在西方法治国家，还是极权国家。法国相对于英美，并不缺乏宪政的经验和优秀的宪法，但在第三，四共和国时期，一部宪法的平均寿命却只有13年，当代法国宪法的权威和稳定也有赖于第五共和国政治的强力及稳定而不是宪法本身；美国宪法第十四修正案二款一直未得以实施，只是因为，政治上没有实现的可能。法学家们也无法真正明白宪法的作用，托克维尔认为：英国没有宪法，因为议会有随意修改，制定宪法的权力。托克维尔不知道，其实，宪法本来就是要由政治家来制定，修改的，受政治权力保障的，只不过英国，表现得更明显而已。宪法和法律，在历史上，只是一种工具，它的效用完全要受到政治局势和社会基础的影响。
那么，在中国，这种工具面临怎么样的状况？如果如一个政治家所说，在美国那个只有300年历史的国家，国家赖以成立和存在的基础包括宪法，司法判例，政治传统的话，那么在中国，宪法和法律的作用又在哪呢，它曾经是中国赖以建立的基础吗？
“中国共产党一直在建立一个最大限度调解的法律体系，这是和普通中国民众的法律观相符合的”，一个外国学者这样描述中国建国50年来的法律体系，也许这句外国人的描述能说明什么，西方法律体系的程序化也许并不适合中国。中国共产党建国之后，并没有急于去建立健全的法律体系，是因为他们没有法律人才吗？为什么要建立一个调解的法律体系？而不是像美国那样高度程序化的？这些往往成为大家批判的对象，但事实上，这些才是深深根植于中国历史和社会之上生长出来的东西，才是真正适合中国的。
没有国家的人能够忽视传统的作用，在有5000年历史的中国，自然更不能。即使是执政党的严密排他的意识形态，面对中国传统和文化，依然要做妥协。同样，要建立中国的法律体系，依然要看到中国社会的基础。法律，在这个社会，究竟有多大的认同感？“从汉代开始，中国的法律体系就开始依附于以儒家思想为主流的政治体系”，因此中国人对法律的认同感是依附于政治体系的。想想在中国普通的农村，大家解决问题的时候，是去乡镇的政府，还是去乡镇的派出法庭就知道了。那么，建立超越这种认同状态的法律体系，不仅无用，而且不符合中国的国情。
除了历史传统的影响，影响中国法律体系的另一原因就是国情。中国现在正处在变革时期，无论是经济，还是政治体系都开始非常大的变化，社会贫富分化，因此人们自然不能像欧洲国家那样关系法治和政府，在那些国家中产阶级通常占人口的80％，而在中国，在世行贫困线以下的人就还有2个亿，人们有理由更关注效率，更关注经济。10年前，当美国开始建设信息高速公路的时候，一位官员说：我们中国，有的地方连公路都没有，有的地方没有高速公路，你现在就要建设信息高速公路，不觉得太奢侈了吗？同样，我们现在的国情之下，30％的人还在贫困线徘徊，如果再加上发展费用（上学什么的），比例会更大，那现在在中国建立一个程序化的法律体系，是不是太奢侈了呢？你也许会说完善的法治正是解决这个问题的途径，但建国后的历史告诉我们，三年饥荒，文化大革命，学潮，97经济危机，这些问题的解决都有赖于强有力的政治手段，而不是法律。当然，中国现在正在转变，正在变得由“效率优先，兼顾公平”，变成“效率和公平并重”（十七大报告），党的报告可能枯燥，但透露的信息值得深思。要知道，无论我们想什么，说什么，都可以不负责任，像在白纸上书写那样畅行无阻，但对于执政者来说，无论变动什么都会像在人民的皮肤上书写一样敏感（叶卡捷琳娜语），在中国，任何小的变动都会被乘以12亿。这种转变可能标志着政府从经济手段转向法治手段，但不能改变法律在中国的根本性质。


（三）
美国偏重法律的程序，而中国偏重法律的社会服务功能。一切制度都是为了人这个本质，那么，既然能当作工具，为什么要当作终极目的？亚历山大不能用手解开的绳结，用剑一样也可以。香港回归的时候，李国能曾向大陆法学界提出一个问题，关于两种法系融合问题，大陆法学无人能解，最终解决这个问题的中国高层，却只用了四个字“一国两制”，当然，这可能不合法律逻辑，但是，却是最符合社会发展的。中国，需要的是社会的发展。
中国没有判例法，因此法律解决问题的case by case的特征就会更突出，一个审判，解决了一个问题，但对于同样的问题，还是解决不了，即使是在一个法院，即使只隔了一天，那么，为什么不试试比法律更好的工具呢，比如政治手段，“香港无证儿童案”中政治手段的优越性充分体现了出来。政治手段可以“一揽子”解决问题，可以不拘一格地解决问题而不用拘泥于程序。其它的手段，诸如经济手段，文化手段，也自然有其优越性，决定用哪种手段，是一个涉及到结果的问题，而不涉及价值。如果一个疙瘩用手解不开，就用刀砍吧！法律如果不能解决问题，如果有比法律更好的方式，为什么不放弃法律？
中国法律人，也许，在这个国家转轨时期，更需要一种兼容并包的胸怀，不拘一格的眼光，和更建设性而不是批判性的思维方式。更需要一种“经世致用”的态度，当然，在这些之前，先要明白法律在中国的地位和中国的国情。要理解“法律要为社会服务”的思想。（全文完）

今天在学校的论坛上浏览，看到这篇不错的文章，其中的观点很是赞同，可见作者是经过自己的一番深度的思考，并且接触到了社会现实的法治状况，对于我这样还没有走出大学校门的人来说，很有启发。但我还是有些不同的看法，希望同道中人一起来讨论，为我批评指正，也欢迎不同道的朋友提出建议，囿于固有的思维或许会更有启发。我在想我所选择的这个职业在当下的中国面临着一种何等尴尬的境地，高调的宣传，失望的现实。或许就是因为现实的缺乏才会更加高调的宣传，正如“发扬中华民族的传统美德”云云，被我们丢掉的传统何止这些。法治中国化是必然，就好像移植的东西必须要和他的土壤产生联系才能结出正常的果实。关键是我们需要一个开拓者，或许我们学法的终极目标就是去做这样的开拓者吧！有法律，没法治的状况指责也无用，因为本来法律所蕴含的理念就不是中国土生土长的，对法的敬畏之心是需要培养的，这个时间一定不会短，这不是制定几个几年计划和目标就能实现的，也不是喊几句口号就能伸入人心的，这需要从内心真实的接受转化成自己的血液一样自然。而这就是我们要去做的，但绝对不只是我们这些人。作者的法律实用主义看上去像是从马克思理论中脱胎出来的，上层建筑的法律确实是为统治阶级的经济基础服务的，可是我怀疑这样“实质”的看问题究竟会将中国的法治带向何处，黑猫白猫的问题教育了几代人，但我觉得法律不是经济，它有自身一定的独特性，有自己的存在土壤，没有土壤就需要去培植，这种用刀砍的方式我不是很赞同。作者这样说令我想到了另一个问题。中国人好像是最聪明的，中国存在并包容了许多宗教派别却在根本上虔诚的信奉的人寥寥无几，为什么各种宗教派别都成了为中国儒家的传统价值服务而改良的产品，或许就是这种实用主义在起作用吧，对什么都失去了敬畏之心也不见得是件好事。中国在过去曾经敬畏于传统道德，现在社会转型，这些老古董已经被丢的差不多了，却没有重建起一个新的敬畏的对象，比如法律，只有当这种敬畏演变成习惯的时候，法治就不远了。我觉得“中国化”不光是实用主义，利于中国的国情就可以抛开一切法所固有的东西一味的迎合于国情，只有在不断的培育土壤的实践中才会发现新的道路，用这些经验作为指导，与众不同、中国特色固然很动听，可是究竟什么才是目前没有人知道。所以，还是踏踏实实地去营造一个法治环境吧，虽然会很慢，但是前途是光明的，中国人过去没有的观念不代表今后一定不会产生阿。