另外，现行体制上的缺陷以及宪法文本的内在矛盾，也使有关方面在相当程度上对合宪性审查的结果以及连锁反应抱有深深的疑虑和戒惧。但是，关键的问题在于，这样的事态是否合理？能不能长期存续下去？如果承认政治改革不可避免，那就会发现没有比合宪性监督和宪法解释更符合渐进式改革要求的操作方式，舍此则无异于守株待兔、坐等社会压力累积到社会稳定的临界点，甚至还有些诱发激进革命的潜在危险性。在这样的意义上，孙志刚案以及俞江、腾彪、许志永等三位公民对审查相关法规合宪性的建议以及其他上书活动为我国设立宪政委员会或者宪法法院及时提供了一个非常难得的契机和氛围。

　　三、权力关系网中的互动过程

　　根据立法法第90条、第91条所规定的权限和程序以及制度上的逻辑推理，在接到对1982年《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的公民建议之后，全国人大常委会和国务院等有关方面（这里不考虑对涉及收容遣送的地方法规和地方政府规章的反射性影响）本来是有可能进行如下不同选择的：

　　[A] 法制工作委员会经研究后直接提交全国人大常委会决定

　　（a） 判断法规没有违宪（直接答复建议人）

　　（b） 对法规瑕疵进行合宪化解释（间接答复建议人）

　　[B] 法制工作委员会经研究送交专门委员会审查

　　（a） 提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）

　　（b） 提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）

　　（c） 提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）

　　i. 国务院法制机构提出修改意见

　　ii. 国务院法制机构提出限制性解释意见

　　iii. 国务院法制机构提出不予修改意见

　　* 专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序

　　* 委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序

　　* 常委会会议决定撤销法规

　　[C] 法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议

　　□ 要求国务院法制机构到会说明情况再进行审查

　　（a） 提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）

　　（b） 提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）

　　（c） 提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）

　　i. 国务院法制机构提出修改意见

　　ii. 国务院法制机构提出限制性解释意见

　　iii. 国务院法制机构提出不予修改意见

　　* 专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序

　　* 委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序

　　* 常委会会议决定撤销法规

　　□ 直接进行审查

　　a） 提出法规没有违宪的书面意见（直接答复建议人）

　　b） 提出法规合宪化解释的书面意见（间接答复建议人）

　　c） 提出法规违宪的书面意见（间接答复建议人）

　　i. 国务院法制机构提出修改意见

　　ii. 国务院法制机构提出限制性解释意见

　　iii. 国务院法制机构提出不予修改意见

　　* 专门委员会可以向委员长会议提出违宪的审查意见和撤销法规的议案或中止程序

　　* 委员长会议可以决定提请常委会会议审议决定或中止程序

　　* 常委会会议决定撤销法规

　　如果使以上这些现行制度上的选择可能性的关系可视化，就像一棵“决定之树”，呈现出不断分歧的树枝型的拓扑结构（图1）。

　　图1 按照公民建议审查和撤销法规的程序网络

　　分析上述动态的选择空间[16]以及拓扑结构可以发现，到达正式的合宪性判断阶段之前的制度性通道太长、耗时太多，的确令人产生“侯门深似海”的慨叹。与这样的复杂性回路相联系，权力机关内部存在的黑箱操作、讨价还价的余地实在太大，在许多环节上都有可能随时中止审查程序或者最后不了了之。另外，除了明文规定法规制定机关是否修改的意见必须向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈之外，其他的反馈以及对建议人的答复并没有伴随着答责义务的硬性要求。

　　至于对违宪法规的处理本身，按照宪法、立法法以及其他有关法律的规定，实际上存在两种基本方式。一种方式是由全国人大常委会通过解释宪法和解释法律对法规涉及的问题进行合宪化、合法化的处理，或者由制定机关自己对法规内容进行限制性解释，从而回避对违宪作出明确的判断，不妨简称“合宪化解释”的方式[17].另一种方式则是通过制定机关自己修改法规或者全国人大常委会决定撤销法规来消除违宪现象，作为分析的工具性概念为了与前一表述相对称，不妨称之为“合宪化修改”的方式。

　　无论是从权力机关的行为方式来看，还是现行法规的精细程度来看，合宪化解释的方式似乎都会在中国具有特殊的意义。当对违宪问题进行追究的压力过大、波及的范围过广时，合宪化解释把法规中的合宪部分与由违宪性适用可能性的部分区别开来，仅对后者追加限制性成分，这样做显然是有利于节约制度成本、缓和正统性危机的。在已经采取司法审查制的国家，以解释技术来回避违宪判断主要是出于司法机构自我限制的禁欲精神，防止轻率地损伤立法权的威信；但在中国，在没有引进司法审查制之前，通过解释来消化由于规定的粗疏而导致的违宪现象、弥补法律文本上的漏洞、限制内容上的歧义，不仅有利于躲闪违宪判断的锋芒、免除法规中存在违宪问题的嫌疑，而且还能加快制度变迁的速率，在宪法解释、法律解释以及法规解释之间形成反馈和调整的机制并以此作为渐进式政治改革的重要动力装置。

　　但是，采用合宪化解释的方式应该受到必要的限制，如果滥用这种解释技术则会造成更深刻的问题。所谓回避违宪判断是以弥补规范文本中存在的诱发违宪现象的缝隙为目的、以合宪化判断能够合理成立为前提的，决不能混同于强词夺理、文过饰非。另外，合宪化解释也应该与文本内容的实质性改写严格区别开来，后者要按照严格的修改程序进行，而不能假借解释的名义任意为之。解释技术的运用也只能限定在法规中的由于规定过分空泛而有可能诱发违宪现象的那一部分内容，通过明确条文字面意义的方法来排除做出违宪判断的机会，通过在复数的解释中进行有意识选择的方法来排除产生违宪嫌疑的机会。

　　对合宪化修改的方式进行更深入的分析，应该区分两种不同性质的违宪，即“法规内容违宪”与“适用行为违宪”[18].俞江、腾彪、许志永等三位公民提出对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行合宪性审查的建议，其实就包括了这样两个方面，甚至主要是针对适用法规的行为-对人身自由进行了不适当的强制性限制[19].舆论界的批评和抗议也多半侧重于警察的非法行为以及制度性腐败，并没有把法规内容上的违宪嫌疑当作焦点问题。因此，从当局的角度来看，本来是完全可以在合宪化修改之外，通过合宪化解释的技术来更灵活地处理这个问题的；而站在市民的立场上，实际上还可以借助行政诉讼程序追究有关部门和人员的适用法规和规则的具体性行政行为的责任，进而借助对适用行为是否违宪问题的司法审查这个中介来为宪法诉讼的制度化搭桥铺路。

　　尽管国务院主动废除旧的收容遣送办法、制定新的救助管理办法之后，建议全国人大常委会进行合宪性审查的程序已经自动终止，但是应该看到：以此为契机推动司法审查制度的可能性并没有随之消逝。对其他类似法规甚至包括新制定的城市流浪乞讨人员救助管理办法，也仍然可以根据宪法从法规的适用行为这一角度进行监督，并采取合宪化解释的技术（法治国家的立场）或者行政诉讼的方式（公民社会的立场）促进某种形态的司法审查制度的形成和发展。

　　四 对违宪的判断标准与政策性选择

　　在进行合宪性审查的过程中，按照什么样的标准来判断违宪与否的问题的解答具有关键性意义。一般而言，宪法判断的根据存在于宪法的文本、结构以及传统之中。文本限定语义诠释的范围以及判断的功能。结构限定价值判断以及政治权力关系的取向。传统限定制度变迁的路径以及具体实践的形态特征。就三者的关系而言，解读文本有赖于对结构的认识，把握结构有赖于对传统的体验，而文本长期存续这一事实本身也可以促成一个自我指涉的循环式的动态系统[20]，并且反过来改变或创造传统。

　　中国立法法的规定，显然侧重于法制统一的原则和在形式上把所有立法都统摄在宪法之下的等级秩序（实际有所不同）。因此，在规范效力的判断方面，以法规乃至规章的内容是否与宪法、法律相抵触作为是非标准，对宪法与基本法律、一般法律之间的关系当然也采取同样的层化编码，虽然在基本法律的制定（主体是全国人大全体会议）和修改（主体是全国人大常委会议）的权限划分上也存在着一点扰乱等级顺序的非条理现象。另外，立法法第87条还具体规定了改变或者撤销法律、法规的标准，即：（1）超越权限，（2）下位法违反上位法规定，（3）规章之间对同一事项规定不一致、（4）规章的规定内容不适当、（5）违背法律程序。需要注意的是，在这里，对条文内容是否适当的实质性审查以及把同一效力等级内规定之间的不一致作为审查对象的只限于部门规章和地方政府规章，而不把这样标准适用于法律和行政法规。

　　中国还没有明文规定关于宪法问题的判断标准。从司法性合宪性审查制度的设计的角度来看，与普通的审理标准-“以事实为根据，以法律为准绳”-相对应、相类似，合宪性审查的标准也应包括事实和规范这样两个基本方面，其中事实具有更加重要的意义。当然，人权诉讼、宪法诉讼中的事实与其他案件中的事实会有所不同，对法规的合宪性审查中考虑的事实问题也具有独特的性质。从学理上看，在对违宪现象进行审查的各种程序中处理的事实主要是指立法事实，也包括作为制度前提的事实与作为适用行为的事实。

　　什么是立法事实？按照日本宪法学界泰斗芦部信喜教授的定义，立法事实涉及到“立法之前存在的[事实]状态、为改善这种状态[而制定]的新法律的实效性、由此产生的损失、能够以更少的牺牲而实现同样利益的可能性”等事实性问题[21].在合宪性审查中，重点是放在对案件的涉讼事实的判断上，还是放在对象法规的字面内容的判断上，其结论或许有所不同；但两者之间倒也并不存在非此即彼的排斥性关系，在绝大多数场合只是针对案件不同性质而进行的方式方法的优选，从整体上看还是互补的。

　　从孙志刚案所引发的围绕合宪性监督的议论可以发现，无论社会的诉求还是政府的反应，落脚点其实都在立法事实方面，文本内容本身并非焦点问题。其实在这里，要切实推动合宪性审查的制度化，更重要的并不是废止涉嫌法规的结果，而是参照宪法文本与法规文本进行解释的过程，但在舆论公正的思路上却很难找到这样的通幽曲径。非常有意思的倒是，以一废一立、大开大阖的形式改变文本内容的做法的确在平息民愤、解决问题上收到了显著的效果。这使我们有机会进一步思考在宪法诉讼中如何定位事实问题与规范问题的极其微妙之处。